第二节 澳大利亚

澳大利亚作为联邦制国家，其关于代孕的规则由各州活特区各自制定。较为一致的是，澳大利亚2个特区和6个州中，目前除北特区无立法直接规制代孕之外，剩下的澳大利亚首都特区和6个州对于代孕都有各自的规范，且都允许无偿代孕并对其禁止规制，禁止商业代孕且从刑法上进行处罚。

一、代孕的立法

澳大利亚首都特区和6个州关于代孕的立法大同小异即都禁止商业代孕，允许无偿代孕。其中，商业代孕和无偿代孕的区别在于有意向的父母是否同意为代理孕母的服务支付超过怀孕和分娩所应给予的合理补偿之外的费用。例如澳大利亚首都特区在其2004年的《亲子法》(Parentage Act)中明令禁止商业代孕，任何参与商业代孕的中介及提供技术协助怀孕的人都将被处以刑罚。但该法同时规定纯粹利他的非商业性代孕安排是合法的，且准许转移代孕子女亲权至委托夫妻。维多利亚州于2010年生效的《人工生殖治疗法)(Assisted Reproductive Treatment Act)规定，允许在符合条件的情形下，已登记的人工生殖机构可以以非商业性代孕安排作为不孕治疗的选择，同时规定禁止商业代孕，且代孕契约不得强制执行。

另外，昆士兰州在2010年《代孕法》出台之前，是澳大利亚唯一禁止商业代孕的地区，其《代孕亲子关系法》(Surrogate ParenthoodAct1988)规定，所有代孕安排都违法，包括商业代孕和无偿代孕，违者将受到最高3年或1万澳币的惩罚。2010年，该州议会经过多方讨论后，决定将非商业性代孕合法化，废弃1988年《代孕亲子关系法》，通过《代孕法》。

唯一没有规定代孕相关立法的北特区也依据澳大利亚国家健康暨医药研究委员会(National Health and Medical Re search Council，NHMRC)所订立的纲领禁止商业代孕。此纲领虽然不是法律规范，但是从侧面反映了北特区对代孕的态度。

总之，澳大利亚各州和特区都禁止商业代孕，允许无偿代孕。而且，这些立法有两个重要特征:一是允许有意向的父母向法院申请亲权命令(parentageorder)，亲权命令将父母身份从代理孕母和其配偶或伴侣转移给有意向的父母。二是明确地承认有意向的父母有义务补偿代理孕母关于代孕安排的费用。

二、代孕中的亲子关系

根据澳大利亚的法律，代理孕母被视为代孕儿童的法定父母，即使代理孕母与代孕儿童没有基因联系。如果代理孕母的伴侣或配偶同意代孕安排，其也将被视为代孕儿童的父母，反而可能是代孕儿童基因父亲的有意向父母不是代孕儿童的法定父母。此时，只有当儿童出生登记时被登记为法定父母或者其确认为父母身份，有意向的父母才可能成为代孕儿童的法定父母。除此之外，有意向的父母成为代孕儿童法定父母最主要的方法是申请亲权命令。另外，当有意向的父母与代孕子女存在某些关联时，也可以通过收养的方式取得亲子关系。

(一)亲权命令

澳大利亚基本所有与代孕相关的立法都允许无偿代孕下的有意向的父母在代孕儿童出生后向法院申请一项亲权命令。在符合条件的情形下，由法院作出亲权命令。

关于作出亲权命令的条件，各州和各特区有其共同之处也有相异之处。关于相同的要求，其一，代孕是非商业性代孕，代理孕母同意转移其亲子关系并且亲子关系的转移符合儿童最佳利益。其二，各地区都要求有意向的父母在其辖区有住所，亲权命令的申请必须在代孕儿童出生后的一定时间但不超过6个月内作出。而且，各个辖区都要求当事人在进行代孕前必须与中介机构协商咨询。这一规定的目的在于确保双方完全了解代孕的风险，并于受孕前相知相关信息。其三，虽然各辖区对于年龄要求的对象以及具体年龄标准不同，但都有关于最低年龄的要求。而各地区不同的要求又更为繁杂，例如，南澳大利亚和西澳大利亚规定，同性恋不能成为有意向的父母;新南威尔士州和昆士兰州则要求有意向的父母必须要有社会需要或者是男性同性恋者才可以进行代孕。

总之，亲权命令是澳大利亚规定的代孕情形下亲子关系转移的凭证。亲权命令的作出需要有意向的父母和代理孕母满足一系列的条件。这些条件反映出以下几点:一是澳大利亚虽然允许无偿代孕，但是对其限制极为严格。因为如果无法满足亲权命令的条件，有意向的父母就无法成为代孕子女的法定父母，其进行代孕的目的无法实现。二是亲权命令作出的条件体现了对代理孕母权益的保护，例如，各州都要求在子女出生后一定时间才可以申请亲权命令，这段时间实际上是代理孕母行使反悔权的期间。三是儿童最佳利益是贯穿代孕始终的基本原则。各州都要求在作出亲权命令时要考量这一基本原则。

(二)收养

在某些情形下，有意向的父母可以申请收养代孕儿童。具体而言，一是如果有意向的父母与代理孕母存在一定的关系，有意向的父母可以基于他们与代孕儿童之间的家庭关系而收养代孕儿童，从而确定亲子关系。二是如果有意向的父母中的一位被认定为代孕儿童的父母，其伴侣可能作为继父母收养代孕儿童。

值得注意的是，关于亲权命令的立法和收养的立法是独立于代孕相关立法的。处理亲权命令申请的法院对于代孕案件并没有管辖权，作出亲权命令的法院基本责任是依据儿童最大利益作出父母责任的判定。这些法院多次强调，代孕的相关立法与他们的决定无关。同样地，在一些收养案件中，法院也强调儿童最佳利益应当优于涉及代孕的公共秩序。在 ReDandE案中，对于有意向的父母收养无偿代孕下代孕儿童的申请，法官BrysonJ表示:“我不认为代孕安排是一个值得法律鼓励的行为，即使是如本案中没有商业因素的代孕。”

即便如此，其仍决定:“本案中对儿童利益的考量比任何公共秩序和不鼓励代孕的考量重要。那些要求作出不批准收养申请，以此表明代孕安排不被鼓励的观点在儿童利益面前并不重要。”这一观点甚至在其后发生的跨国商业代孕中也得到了引用。

(三)跨国代孕中的亲子关系

由于澳大利亚普遍禁止商业代孕，因此，跨国代孕在澳大利亚非常普遍。但澳大利亚的主要州和澳大利亚首府特区没有明确跨国代孕情形下亲权命令申请的条款。因此，在跨国代孕情形下，有意向的父母不符合亲权命令申请条件时一些关于父母身份认定的规则将被适用。而根据1975年澳大利亚《家庭法》的规定，澳大利亚法院通常不愿意适用关于父母身份的法律适用法。法院有时会认为没有必要通过亲权命令来决定父母身份。因为法院认为对儿童利益保护有益的人即可申请亲权命令，而有意向的父母具备此条件。在一个跨国代孕案件中，法官BrownJ需要判定与代孕儿童基因相关的有意向的父亲是儿童的法定父亲。最终其认为，尽管寻找儿童基因上的和社会意义上的父亲与普通意义上的“父母”概念相符，但没有必要对这一问题下定论，因为《家庭法》允许有利于儿童利益的人申请亲权命令。严格意义上来讲，在作亲权命令时，考虑父母身份的相关性是因为儿童利益最大原则是至关重要的考虑因素，而其中判断儿童最佳利益的一个要素即拥有与其父母之间的有意义的关系。

可见，在跨国代孕案件中，亲子关系的认定主要依据儿童利益最大化原则。而此种情形下，通常会认定有意向的父母为代孕儿童的父母。实际上，有意向的父母通常不符合亲权命令的申请条件。因此，从表面上看，澳大利亚对跨国代孕的规制似乎较国内代孕更宽松。笔者认为有以下原因:关于代孕的立法由各州和各特区制定，而关于家庭法则是由联邦制定。两者之间立法精神不同。州和特区的立法从代孕的角度出发，禁止商业代孕;而联邦立法仅分析父母身份和父母责任，主要考虑儿童最佳利益。

三、无偿代孕之规制

澳大利亚对于无偿代孕也并不是完全开放的，进行无偿代孕有一定的条件。这些限制主要体现在以下几方面:

第一，最重要的条件也是各地区都设置的条件:①有意向的父母居住在该辖区;②转移亲权的亲权命令申请必须在代孕子女出生后但不超过6个月的时间内作出

第二，在大多数地区，要求当事人在进行代孕前必须进行协商咨询。具体而言，有立法规制的7个地区都要求代孕当事方要接受辅导建议，大多数地区还要求当事人接受法律建议。例如，在西澳，要求精子和卵子捐献者要接受辅导建议和法律咨询。这一规定的目的在于确保代孕各方当事人完全了解代孕的风险，并于受孕前相知相关信息。

第三，虽然各辖区对于年龄要求的对象以及具体年龄标准不同，但都有关于最低年龄的要求。例如，在新南威尔士州、塔斯马尼亚州以及西澳大利亚都规定了有意向的父母和代理孕母的最低年龄。其中新南威尔士规定，代理孕母至少达到25周岁，有意向的父母在代孕协议达成时必须满18周岁;塔斯马尼亚规定，在进行代孕安排时，代理孕母至少达到25周岁，而有意向的父母必须达21周岁;西澳大利亚则规定代理孕母和有意向的父母中的至少一个在申请亲权命令时必须达到25周岁。

第四，还有些各地区明显不同的要求。例如，南澳大利亚和西澳大利亚规定，同性恋不能成为有意向的父母;新南威尔士州和昆士兰州则要求有意向的父母必须要有社会需要或者是男性同性恋者才可以进行代孕。

总之，这些条件反映出，澳大利亚虽然允许无偿代孕，但是对其限制极为严格。